As consequências jurídicas da violação à ordem de suspensão das execuções (stay period) – Nulidade e contempt of court no Direito brasileiro da insolvência empresarial
Texto de autoria de Daniel Carnio Costa
Conforme dispõe o art. 6º, “caput”, da lei 11.101/05, a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas de credores particulares do sócio solidário. Somente poderão prosseguir perante o juízo competente as ações de conhecimento e que demandem quantias ilíquidas que, todavia, deverão ser suspensas tão logo seja definida a existência do direito (an debeatur) e o seu valor (quantum debeatur), ficando os credores impedidos de prosseguir na execução de ativos contra a devedora falida ou em recuperação judicial.
Essa suspensão de ações e execuções deve durar pelo prazo de 180 dias, conforme dispõe o art. 6º, parágrafo quarto, da lei 11.101/05. Entretanto, conforme reiterada jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, esse prazo de 180 dias poderá ser prorrogado, mediante decisão judicial, desde que comprovado que não houve a conclusão das negociações entre credores e devedora e que o atraso não seja atribuível à conduta da própria devedora.
Trata-se do chamado stay period, instituto de inspiração no modelo norte-americano de insolvência e que adquire especial importância nos casos de recuperação judicial de empresas, na medida em que visa garantir à devedora um prazo para que consiga negociar um plano de recuperação com os seus credores, sem a pressão individual dos credores sobre o seu patrimônio, garantindo-se a neutralização dos chamados credores hold outs, cuja atuação egoísta colocaria a perder todo o esforço de negociação coletiva.
Conforme já tive a oportunidade de explicar em obra publicada na Europa, “according to the US Bankruptcy Code, the filing of a voluntary or involuntary petition under Chapter 7 or Chapter 11 or the filing of a voluntary petition under Chapter 13 has the power to impose an automatic stay. It means that creditors are restrained or stayed from taking further actions against the debtor, the property of the estate, or the property of the debtor. (…) The stay is important in liquidation cases since it enables the trustee to promote the equality of the distribution of debtor’s assets. Regarding to reorganization cases, the stay is salso importante since it provides a breathing space to permit the debtor to present a reasonable plan and focus on rehabilitation”. (Costa, Daniel Carnio. Business Reorganization – US and Brazil – The new theories. NEA. 2018, Beau Bassin, pág. 05/06).
No modelo norte-americano, a violação à ordem de stay traz como consequência a aplicação de penalidades judiciais, na medida em que o credor que prosseguiu indevidamente com sua execução contra a devedora incorreu em contempt of the court.
Conforme dispõe a Sessão 362 (a), do US Bankruptcy Code, todas as ações ou medidas executivas promovidas pelos credores em violação à ordem de stay devem ser consideradas nulas e sem nenhum efeito.
Mas não é só. Além da nulidade do ato executivo, as violações intencionais também serão puníveis nos termos da Sessão 362 (k) do US Bankruptcy Code. Vale dizer, o credor estará sujeito a indenizar a devedora recuperanda pelos prejuízos materiais, inclusive custas e honorários advocatícios, bem como ao pagamento de multa pelo juízo em razão do descumprimento da ordem judicial.
Nos termos já expostos na obra Businees Reorganization – US and Brazil – The new theories, “in addition to the action be considered null, willful violations against the stay are also punishable under Section 362(k). An individual injured by any willful violation of the stay is entitled to recover actual damages, including costs and attorney’s fees and, sometimes, depending on the situation, even punitive damages. (…) The punitive damages are normally restricted to exceptional cases where the creditor’s conduct was not only willful, but also malicious or in bad Faith”. (Op. Cit, pág. 50).
No Brasil, a lei 11.101/05 não trata expressamente das consequências da violação à ordem de suspensão das ações e execuções contra a devedora em recuperação judicial. Há apenas a determinação de que os credores não prossigam com atos de expropriação de ativos da devedora durante o período de vigência da ordem de stay.
Entretanto, a interpretação adequada da legislação de insolvência empresarial brasileira, comprometida com a realização dos objetivos do sistema dentro do qual a lei se insere, indica a necessidade de uma análise mais abrangente e sistemática, a fim de se garantir eficácia à ordem de suspensão determinada pelo juízo da recuperação judicial.
Conforme já sustentado, a teoria da superação do dualismo pendular indica que a interpretação da lei deve buscar sempre a tutela dos objetivos do sistema de insolvência empresarial e não a tutela dos interesses das partes envolvidas no processo. Assim, a melhor interpretação que se deve dar ao stay period no direito brasileiro deve ser aquela que tutela a sua eficácia plena, garantindo-se que seja criado no processo um ambiente de negociação adequado, a fim de se tutelar, ao final, os benefícios sociais e econômicos decorrentes da preservação da atividade empresarial, com superação da crise.
Nesse sentido, deve-se concluir, com facilidade, que os atos praticados pelo juízo cível ou trabalhista perante o qual prosseguiram indevidamente os atos de realização de ativos da devedora, em violação ao stay, devem ser considerados nulos e sem nenhum efeito.
A violação do stay pode ser representada pelo prosseguimento de execução de crédito sujeito aos efeitos da recuperação judicial, mas também poderá ocorrer pela expropriação de bem essencial à recuperanda, ainda que o crédito não esteja sujeito aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do que dispõe o art. 49, parágrafo 3º, da lei 11.101/05.
O próprio Superior Tribunal de Justiça já definiu que cabe ao juízo da recuperação judicial a decisão sobre a sujeição ou não de créditos ou credores aos efeitos do processo concursal. Da mesma forma, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que também cabe ao juízo da recuperação a avaliação sobre a essencialidade do bem objeto de uma execução de crédito não sujeito aos efeitos do processo concursal. Trata-se de competência funcional absoluta, de modo que os atos praticados por qualquer outro juízo devem ser considerados nulos, uma vez que ordenados por juízos absolutamente incompetentes.
Confira-se, nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DEFERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MEDIDAS CONSTRITIVAS IMPOSTAS AO PATRIMÔNIO DA RECUPERANDA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL, INDEPENDENTEMENTE DO DECURSO DO PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS PREVISTO NO ART. 6º, § 4º, DA LEI N. 11.101/05. ART. 49, § 3º, DA LEI N. 11.101/2005. BENS ESSENCIAIS ÀS ATIVIDADES ECONÔMICO-PRODUTIVAS. PERMANÊNCIA COM A EMPRESA RECUPERANDA.COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AGRAVO IMPROVIDO.
- A despeito de o art. 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/05 assegurar o direito de os credores prosseguirem com seus pleitos individuais passado o prazo de 180 (cento e oitenta) dias da data em que deferido o processamento da recuperação judicial, a jurisprudência desta Corte tem mitigado sua aplicação, tendo em vista tal determinação se mostrar de difícil conciliação com o escopo maior de implementação do plano de recuperação da empresa. Precedentes.
- Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no CC 143.802/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 19/04/2016)
DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERIOR AO PEDIDO. NÃO SUJEIÇÃO AO PLANO DE RECUPERAÇÃO E A SEUS EFEITOS. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO NO JUÍZO COMUM. RESSALVA QUANTO A ATOS DE ALIENAÇÃO OU CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.
- Os créditos constituídos depois de ter o devedor ingressado com o pedido de recuperação judicial estão excluídos do plano e de seus efeitos (art. 49, caput, da Lei n. 11.101/2005). Isso porque, “se assim não fosse, o devedor não conseguiria mais acesso nenhum a crédito comercial ou bancário, inviabilizando-se o objetivo da recuperação” (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.191).
- Nesse diapasão, devem-se privilegiar os trabalhadores e os investidores que, durante a crise econômico-financeira, assumiram os riscos e proveram a recuperanda, viabilizando a continuidade de sua atividade empresarial, sempre tendo em mente que a notícia da crise acarreta inadvertidamente a retração do mercado para a sociedade em declínio.
- Todavia, tal raciocínio deve ser aplicado apenas a credores que efetivamente contribuíram para o soerguimento da empresa recuperanda no período posterior ao pedido de recuperação judicial – notadamente os credores negociais, fornecedores e trabalhadores. Não é o caso, por exemplo, de credores de honorários advocatícios de sucumbência, que são resultantes de processos nos quais a empresa em recuperação ficou vencida. A bem da verdade, são créditos oriundos de trabalhos prestados em desfavor da empresa, os quais, muito embora de elevadíssima virtude, não se equiparam – ao menos para o propósito de soerguimento empresarial – a credores negociais ou trabalhistas.
- Com efeito, embora o crédito de honorários advocatícios sucumbenciais surgido posteriormente ao pedido de recuperação não possa integrar o plano, pois vulnera a literalidade da Lei n.11.101/2005, há de ser usado o mesmo raciocínio que guia o art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, segundo o qual mesmo os credores cujos créditos não se sujeitam ao plano de recuperação não podem expropriar bens essenciais à atividade empresarial, na mesma linha do que entendia a jurisprudência quanto ao crédito fiscal, antes do advento da Lei n. 13.043/2014.
- Assim, tal crédito não se sujeita ao plano de recuperação e as execuções prosseguem, mas o juízo universal deve exercer o controle sobre atos de constrição ou expropriação patrimonial, aquilatando a essencialidade do bem à atividade empresarial.
- Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1298670/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 26/06/2015)
Evidente, assim, que o ato praticado pelo juízo cível ou trabalhista, em violação à ordem de stay, deve ser considerado nulo, podendo ser reconhecida essa nulidade a qualquer tempo.
Conforme ensina Arruda Alvim, “a incompetência material (ratione materiae) é aquela verificada em razão da matéria não caber dentro das atribuições de um determinado juízo. Ou seja, não se observam quais matérias determinado juízo está jurisdicionalmente apto a apreciar, como, v.g., a propositura de causa cível em juízo criminal. Quanto às causas cíveis e a competência material, cumpre-nos dizer, ainda, que, tratando-se de causas que versem sobre determinadas matérias, já varas (juízos) especializados, cuja competência é absoluta, exatamente porque ratione materiae (ex: varas de família, registros públicos etc.)” (Manual de Direito Processual Civil, 18 ed. São Paulo, Thompson Reuters, 2019, pág. 362).
Mas não é só.
Se a competência para definir se o bem pode ou não ser executado é do juízo da recuperação judicial, não pode o credor pedir a outro juízo (da execução cível ou trabalhista) que decida sobre essas questões a fim de pretender o prosseguimento indevido da execução. Tal situação é flagrantemente violadora dos princípios da boa-fé objetiva e da colaboração processual.
A tentativa intencional de alguns credores de prosseguir nas execuções cíveis ou trabalhistas, não obstante a ordem de stay proferida pelo juízo concursal da recuperação judicial, vem ocasionando um imenso número de conflitos de competência desnecessários, diante do entendimento já consolidado do STJ de que a competência para decidir tais questões é do juízo recuperacional.
Além disso, tal conduta coloca em sério risco os objetivos de interesse público/social do processo recuperacional. As atividades empresariais/comerciais da recuperanda certamente restarão ameaçadas na medida em que essas ordens constritivas, provenientes de outros juízos incompetentes, poderão comprometer o fluxo de caixa da devedora e a continuidade das suas operações. E mais. Essas medidas proferidas pelos juízos incompetentes têm o condão de tumultuar o ambiente de negociação buscado pela lei 11.101/2005, em prejuízo da preservação de todos os benefícios sociais e econômicos decorrentes da preservação da atividade empresarial (geração de empregos, circulação de riquezas, geração de tributos etc.).
Nesse sentido, além da nulidade dos atos judiciais proferidos pelo juízo incompetente, a parte que requereu essas medidas de forma intencional, pretendendo realizar individualmente seu direito, não obstante os efeitos da recuperação judicial, deve ser considerada litigante de má-fé e sua conduta deve ser enquadrada como ato atentatório à dignidade da Justiça.
Deve-se observar, todavia, que a punição do credor pela prática de ato atentatório à dignidade da Justiça pressupõe a existência de dolo. Vale dizer, o credor, ciente de que a questão está ou deve ser submetida ao juízo da recuperação, ainda assim pugna pelo prosseguimento da execução ou pugna pela expropriação de determinado ativo. Assim, se o credor está incluído na lista de credores da recuperação judicial, não lhe resta alternativa a não ser pleitear a liberação das execuções individuais ao juízo da recuperação judicial. Em relação aos credores não sujeitos (em princípio) aos efeitos da recuperação judicial, havendo alegação da devedora de que o bem é essencial ao desenvolvimento de sua atividade perante o juízo da recuperação, não poderá o credor – ciente dessa situação – pugnar provimento diverso perante o juízo da execução. Essas situações revelam a intenção de violar a ordem de stay.
Conforme dispõe o art. 77 do CPC, aplicável ao sistema de insolvência empresarial por força do art. 189 da lei 11.101/05, é dever das partes e de todos aqueles que participem do processo, cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais (inc. IV) e não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso (inc. VI). O parágrafo segundo ao art. 77 do CPC estabelece que o ato atentatório da Justiça (previstos nos incisos IV a VI) poderá ser punido com a imposição de multa de até 20% sobre o valor da causa, sem prejuízo das sanções processuais, civis e criminais cabíveis.
Os credores sujeitos à recuperação judicial são os destinatários da ordem de stay proferida pelo juízo da recuperação que, por sua vez, é o competente para deliberar sobre o prosseguimento ou não de execuções contra ativos da recuperanda.
Nesse sentido, caberá ao juízo da recuperação judicial aplicar a penalidade, com fundamento no art. 77 do CPC, ao credor que pretender violar o stay, ainda que mediante a prática de atos em processo diverso, compensando-se, eventualmente, o valor da multa com eventual crédito a ser recebido pelo credor resistente nos autos da recuperação judicial.
A jurisprudência já começa a adotar, em certa medida, esse entendimento, conforme se verifica de decisão pioneira proferida pelo Juiz João de Oliveira Rodrigues Filho, em exercício na 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP.
Confira-se trecho da decisão de deferimento do processamento da recuperação judicial da devedora no processo n. 1039842-97.2019:
3) Determino, nos termos do art. 52, III, da Lei 11.101/2005, “a suspensão de todas as ações ou execuções contra os devedores”, na forma do art. 6º da LRF, devendo permanecer “os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º dessa Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 dessa mesma Lei”, providenciando a devedora as comunicações competentes (art. 52, § 3º).
A ressalva acerca da continuidade da tramitação das ações acima elencadas, entretanto, não autoriza a prática de atos de excussão de bens da recuperanda, sem o crivo deste Juízo. Explico.
De acordo com a jurisprudência do Colendo STJ, a competência para declaração da essencialidade de bem da recuperanda, seja de sua esfera patrimonial, seja de bens de propriedade alheia, mas insertos na cadeia de produção da atividade, é do Juízo no qual se processa a recuperação judicial.
(…)
Todavia, mesmo com a determinação do stay period e a jurisprudência consolidada do STJ sobre a competência do Juízo da recuperação judicial para deliberar sobre a essencialidade dos bens de propriedade ou posse da recuperanda, a realidade tem demonstrado a existência de diversos atos de constrição patrimonial contra a devedora emanados de Juízos diversos, por provocação de credores sujeitos ou não à recuperação judicial.
Essa situação, além de ocasionar um imenso número de conflitos de competência desnecessários diante do entendimento já consolidado do STJ, compromete o fluxo de caixa e as atividades operacionais da atividade em recuperação, em razão da paralisia que se impõe sobre o bem no caso concreto, impedindo sua utilização justamente no momento de maior necessidade da recuperanda, além de tumultuar o ambiente de negociação buscado pela Lei 11.101/2005, que se faz presente durante o processamento da recuperação judicial.
A boa-fé objetiva nas relações de ordem privada, consistente na verificação de eticidade da parte através de suas condutas, já presente em nosso ordenamento desde o advento da Constituição Federal de 1988 e mais especificada com o Código Civil de 2002, ganhou reforço para sua incidência no âmbito do processo civil, diante de sua previsão expressa no art. 5º ao lado da obrigação de cooperação processual pelas partes, elencada no art. 6º, todos do CPC.
Assim, seja pela previsão contida no art. 49, caput e parágrafo 3º in fine, seja pela obrigação ex vi legis contida no art. 6º, caput, todos da Lei 11.101/2005, qualquer ato de credor, sujeito ou não à recuperação judicial, que busque pagamento fora dos termos da recuperação judicial ou excussão de bens essenciais à atividade, respectivamente, através de medidas adotadas em Juízos diversos que não o recuperacional, estará violando determinação legal e judicial, em absoluta contrariedade aos postulados da boa-fé e da cooperação processual, de modo a configurar ato atentatório à dignidade da justiça, conforme previsão do inciso IV do art. 77 do CPC.
Diante do exposto, nos termos do parágrafo 1º do art. 77 do CPC, ficam todos os credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, advertidos da necessidade de abstenção da busca de atos de constrição de bens contra a recuperanda, em Juízos diversos, sob pena de aplicação da sanção contida no parágrafo 2º do aludido artigo de lei, consistente em imposição de multa de até 20% do valor da causa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis nas esfera processual, civil e criminal.
Nota-se, em conclusão, que a lógica do sistema norte-americano, que influenciou fortemente a lei 11.101/05, também tem aplicação no sistema brasileiro de insolvência empresarial, garantindo-se a efetividade do stay pela reconhecimento da nulidade dos atos praticados pelo juízo incompetente e também pela aplicação das penas previstas para a prática de ato atentatório da Justiça aos credores resistentes, que buscam driblar os efeitos da recuperação judicial.
É a interpretação sistemática da regulação legal da insolvência empresarial, conjugada com a utilização das ferramentas processuais civis, em prol da garantia da eficiência e da racionalidade da aplicação jurisdicional.